בטרם נדון על היבטי המס ברכישה עצמית של מניות, נסביר בקצרה מהי רכישה עצמית.
רכישה עצמית היא פעולה כלכלית בה החברה רוכשת את מניותיה שהנפיקה בעבר מבעלי המניות. בחוק החברות נקבעו שני מבחנים שעל החברה לעמוד בהם טרם ביצוע הרכישה העצמית. המבחן הראשון הוא "מבחן הרווח" על פיו לחברה יהיו די רווחים לחלוקה לביצוע הרכישה העצמית. המבחן השני הוא "מבחן יכולת הפירעון" על פיו לא קיים חשש כי בעקבות הרכישה העצמית החברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה. חברה אשר לא עומדת ב "מבחן הרווח" תוכל לפנות לבית המשפט על מנת שיאשר את החלוקה לאחר שיוכח לו ע"י החברה שאין חשש שלא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה. קיימים מספר שיקולים לרכישה עצמית של מניות וביניהם: רצון לבצע שינוי במבנה ההון של החברה; רצון להדוף השתלטות עוינת על החברה; העברת מסר מרגיע לציבור המשקיעים לפיו תמחור השוק את מניות החברה נעשה בחסר; הגדלת הרווח למניה והגדלת התשואה להון; שינוי יחס האחזקות בין בעלי המניות בלא צורך לבצע עסקאות מכירה וקניה של מניות בין בעלי המניות בחברה, ועוד.
לאחר כניסתו לתוקף של חוק החברות בו ניתנה האפשרות לרכישה עצמית פעולה אשר הייתה אסורה על פי פקודת החברות, פרסמה רשות המיסים את חוזר 10/2001 שקבע שרכישה עצמית אשר בוצעה מכלל בעלי המניות בהתאם לשיעור אחזקתם ("פרו-רטה") תחשב כדיבידנד בידי בעלי המניות. עוד נקבע בחוזר, מקום בו מתבצעת רכישה עצמית לא מכל בעלי המניות, יראו בבעלי המניות מהן נרכשו המניות כעסקה במישור ההוני החייבת במס רווח הון. בחוזר לא הייתה כל התייחסות לשאר בעלי המניות מהם לא נרכשו המניות. בשנת 2018 פרסמה רשות המיסים את חוזר 2/2018 בו נקבע, כאשר לא מבוצעת רכישה עצמית "פרו -רטה" מכל בעלי המניות יש למסות את בעלי המניות הנותרים בדיבידנד רעיוני, כל אחד לפי שיעור אחזקתו במניות החברה. בחוזר הוצגו שתי גישות לגובה הדיבידנד הרעיוני החייב בס בידי בעלי המניות הנותרים. גישה אחת – בשלב ראשון, חולק דיבידנד בסכום כולל לפי סכום הרכישה לכל אחד מבעלי המניות טרם הרכישה. בשלב שני, בעלי המניות הנותרים רכשו מבעלי המניות היוצאים את מניותיהם בסכום הדיבידנד ברוטו שקיבלו. הגישה השנייה - בשלב ראשון, בעלי המניות הנותרים רכשו מבעלי המניות היוצאים את מניותיהם בסכום הרכישה. בשלב שני, העבירו בעלי המניות הרוכשים את המניות לחברה בתמורה לסכום הרכישה, כך שלעשה מדובר ברכישה "פרו-רטה" מידי בעלי המניות הנותרים אשר יחשב כדיבידנד בידיהם בגובה סכום הרכישה.
בשני פסקי דין אחרונים שדנו בנושא נחלקו הדעות בין בתי המשפט בדבר מיסוי בעלי המניות הנותרים בחברה.
בפס"ד בית חוסן אשר ניתן בבית המשפט המחוזי בחיפה נקבע, כי בעת רכישה עצמית אין למסות את בעלי המניות הנותרים בדיבידנד רעיוני מאחר והוא נוגד את "עקרון המימוש" אשר על פיו יחול חיוב במס רק כאשר הרווח ממומש בפועל ולא על עצם עליית ערכו של הנכס. בית המשפט השווה את הרכישה העצמית להשקעה בהון החברה, אשר מעלה את שווי החברה ועל אף זאת אין בעלי המניות מחויבים במס על עליית ערך זאת. בנוסף, קבע בית המשפט שרכישה עצמית היא כלי לגיטימי שהמחוקק התיר את השימוש בו וכשיש אינטרס של החברה עצמה לרכישת המניות אין לראות ברכישה העצמית כעסקה מלאכותית ולחייב את בעלי המניות הנותרים בדיבידנד רעיוני.
בפס"ד סיידה אשר ניתן בבית המשפט המחוזי בבאר שבע, נדון מקרה בו שני אחים החזיקו בשיעורים שווים בחברה. לאחר שהאחים הסתכסכו ביניהם סוכם שאח אחד ירכוש את כל מניותיו של אחיו. בסופו של דבר, החברה היא זו שרכשה את מלוא מניותיו של האח היוצא. פקיד השומה ביקש לחייב במס את האח שנותר בעל מניות בחברה במלוא סכום הרכישה בסך של 13,500,000 ₪ כדיבידנד כאמור בגישה השנייה בחוזר מס הכנסה 2/2018.
בית המשפט קיבל את עמדת פקיד השומה שיש לחייב את בעל המניות הנותר בדיבידנד רעיוני, אך גובה הדיבידנד הוא על פי הגישה הראשונה כפי שנקבע בחוזר מס הכנסה 2/2018 כך שסכום הדיבידנד החייב במס יעמוד על סך 6,750,000 ש"ח.
לעמדת בית המשפט בחינת המהות הכלכלית של העסקה והשתלשלות הדברים בין האחים מלמדת שאח אחד רכש את מניות אחיו באמצעות דיבידנד שקיבל מהחברה. בית המשפט לא שולל קיומה של טענה שרכישה עצמית היא לטובת החברה מקום בו מוכח שיש לחברה אינטרס ברכישה העצמית כגון לשם שינוי במבנה ההון של החברה; הדיפת השתלטות עוינת על החברה; העברת מסר מרגיע לציבור המשקיעים לפיו תמחור השוק את מניות החברה נעשה בחסר; הגדלת הרווח למניה והגדלת התשואה להון; וכיוצ"ב. בית המשפט לא קיבל את הטענה שלפיה רכישת המניות היא לטובת החברה בשל קשיי הניהול והרכישה משקפת למעשה את האינטרס של בעל המניות הנותר, ולא אינטרס עצמאי של החברה.
על אף התוצאה השונה בין שני פסקי הדין בסוגייה זהה ישנו שוני מהותי בעובדות אשר הביאו את בתי המשפט לפסוק באופן שונה זה מזה. בעוד שבעניין בית חוסן מצא בית המשפט שאינטרס החברה הצדיק את הרכישה העצמית בעניין סיידה קבע בית המשפט שבעל המניות הרוכש השתמש במשאבי החברה לרכישת בעל המניות היוצא ובכך השתמש בהון החברה לטובתו האישית.
החלטת בית המשפט העליון
לאחרונה קבע בית המשפט העליון כי רכישה עצמית של מניות בחברה פרטית, שאינה מבוצעת פרו-רטה, מהווה חלוקת דיבידנד בידי בעלי המניות הנותרים.
משמעות ההחלטה היא החלת דין אחיד על רכישה עצמית בחברה פרטית, כך שרכישה עצמית של מניות שאינה מבוצעת פרו-רטה, הינה חלוקת דיבידנד בידי בעלי המניות הנותרים.
חשוב לדעת, כמו כל דבר בחיים תכנון נכון ומקדים יכול להקל מאוד על התהליך מול רשות המיסים בבוא היום.
משרדינו לרשותך למתן ייעוץ והכוונה. שלחו הודעה או צרו קשר טלפוני לשיחת ייעוץ ונשמח לעמוד לרשותכם.